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单纯禁止流质契约可行吗?

发布时间:2018年5月12日 珠海合同纠纷高级律师  
流质契约,是指在担保物权(抵押权、质权)实现以前,尤其是订立担保物权合同时,担保物权人和担保人便在合同中约定,在债务履行期限届满担保物权人未受清偿时,担保物的所有权移转归债权人所有的约定。
在我国的法律体系中,流质契约是被禁止的,理由有下面两条:1、保护弱势的债务人,防止其因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保;2、我国特有的防止国有资产的流失。
但是,这两条理由其实并不能完全站住脚。首先,其保护弱势债务人的本意是好的,但是此项法律太过“父权主义”,太乐于保护债务人了。在现实中,债务人并不一定就处于弱势地位,而且即使是弱势,也没有必要多此一举,因为已经有保护了,对欺诈、胁迫、乘人之危或者显失公平订立的合同,一方当事人可以行使撤销权或者变更权来保护自己的利益;其次,禁止流质契约在一定程度上能保护国有资产的流失,但是效果并不大,因为流质不是引起流失的重要原因。其根本原因是国有资产监督管理的不够完善,如之前的mbo,造成过大规模的流失。显然,靠禁止流质契约来保护国有资产,是找错了病根施错了药。
流质契约虽然有着一定的缺陷,但是如果因为这样就予以全盘否定,显然得不偿失。流质契约有其独特的魅力:意思自治和保障效率的魅力。首先,它尊重了债务人意思自治的权利,利于债务人根据自己的实际情况做出最合理的选择;其次,假如债务人不能履行自己的债务,通过流质契约来实现债权比通过变卖或者拍卖的方式方便许多,双方的程序负担均能减少,有利于最快捷的实现自己的权利。
如果因为有一点的问题就去全盘否定的话,似乎是太过了,也许我们应该好好思考流质契约,如何让它发挥作用,并排除不利的一面。



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